على محمدى خراسانى

117

شرح مكاسب (فارسى)

صورت كلّىنذر مىكند كه عبدى را آزاد كنم ) بحث است كه‌پس از نذر ( مثلًا نذر كرده كه فلان مالش را صدقه‌بدهد يا فلان عبدش را آزاد كند . ) آيا ناذر حق دارددر مال منذور تصرفّات منافى با نذر انجام دهد ( مثلًا عبد را بفروشد ، منذور التصدّق را به ديگرىهبه كند و . . . ) يا مجاز نيست ؟ دو مبنا وجود دارد : 1 - پس از انعقاد نذر ، ناذر سلطنت تامّه بر مال‌ندارد و حتماً بايد به نذرش وفا كند و كليّهء تصرفاتىكه منافى با نذر باشد باطل و فاسد و غير نافذ است . 2 - پس از نذر هم يك وجوب وفاى تكليفى به‌گردن ناذر مىآيد و اگر به نذرش وفا نكرد حنث‌نذر كرده و كفّاره بايد بدهد ، ولى اين مانع ازصحّت و نفوذ تصرفات بعدى نيست يعنى پس ازنذر هم مىتواند عبد را بفروشد و اگر فروخت‌معامله‌اش صحيح است ولو گناهى مرتكب شده وكفاّره‌اى هم بايد بدهد . در باب شرط نيز همين دو مبنا وجود دارد مثلًااگر كسى شرطى كرد كه معامله را فسخ نكند و خيارنداشته باشد ولى بعداً تخلّف كرد و معامله را فسخ‌كرد ، آيا تصرف منافى با شرط نافذ و صحيح است‌و فسخ او مؤثر است ؟ يا باطل و فاسد است ، همان‌دو مبنا در اينجا هم هست و نظر شيخ اعظم قبلًا دربيان صورت دوّم از سه صورت شرط سقوط ، بيان‌شد كه وفاى به شرط لازم است و تخلّف از آن جايزنيست و تصرّفات منافى با آن ممنوع و باطل است . حال بر مبناى دوّم در باب نذر و شرط در مانحن فيه مشكلى نيست زيرا بر فرض از نذرش‌تخلّف كند و عبد را بفروشد بيع صحيح است وبابت نذر كفارّه بايد بدهد ، و يا اگر از شرط تخلّف‌كرد و معامله را فسخ كرد فسخ صحيح است ولوبابت تخلّف شرط مرتكب گناه شده ، ولى بنابرمبناى اوّل در باب نذر و در باب شرط كه تصرّف‌منافى را باطل مىدانست ، در ما نحن فيه كار گره‌مىخورد و مشكل پيدا مىشود زيرا از طرفى نذركرده كه آزاد كند و بيع با شرط عدم خيار ، تصرف‌منافى با نذر است و باطل مىشود ، و از طرفىشرط عدم خيار كرده و تصرف منافى با آن يعنىفسخ بيع و مخالفت با شرط باطل است و دليل « المؤمنون » مىگويد حق ندراى فسخ كنى و جمع‌ميان عمل به نذر و شرط هم ممكن نيست و سرازتناقض در مىآورد ، و لذا دليل باب نذر با دليل‌باب شرط تعارض مىكنند و قواعد باب‌متعارضين بايد اعمال شود .